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通过预置软件的方式获取用户手机数据并向用户手机推送商业性电子信息的行为如何定性?

发布时间:2018-04-24 10:42:07


  基本案情

  2010年7月,被告人杨甲、陈乙、罗丙、张丁等人在广东省深圳市成立深圳市戊信息技术有限公司(以下简称戊公司,住所位于广东省深圳市福田区,法定代表人陈乙);后杨甲、罗丙等人又成立深圳市己信息技术有限公司(以下简称己公司,住所位于广东省深圳市福田区,法定代表人罗丙);2011年5月,杨甲在北京市成立北京庚联合信息技术有限公司(以下简称庚公司,住所位于北京市朝阳区)。上述三家公司的经营范围包括计算机软件开发、网络技术开发、手机软硬件开发等。被告人马辛于2011年底在戊公司任技术员,后于2012年底到庚公司任技术员;被告人林壬于2011年1月至2012年2月在戊公司任技术员;被告人吴癸于2011年6月至2013年2月在庚公司任技术员;被告人黄子于2012年9月至2013年8月在庚公司任副总经理。

  自2011年底起,被告人杨甲、陈乙、罗丙、张丁经商议后,授意被告人马辛、林壬、吴癸、黄子研发“静默插件”,将该插件通过刷机的方式植入大量移动终端;杨甲、张丁等人安排被告人祝丑、杜寅通过后台服务端操控的方式向植入“静默插件”的移动终端推送软件、广告等商业性电子信息。经鉴定:涉案的“静默插件”具有在用户不知情的情况下,获取用户手机位置、用户手机网络状态、更改用户网络状态、删除用户手机内安装的应用程序、安装其他应用程序、通过手机网络访问互联网、强制关闭用户手机内正在运行的应用程序、获取当前用户手机内运行的应用列表、唤醒用户手机、读写用户存储卡等信息的功能;以及在用户不知情时,上传手机收发短信、通话信息、通信录、GPS定位信息的功能。经对涉案公司网站数据库进行勘查:被告人杨甲等所经营的公司服务器内含有大量用户移动终端内的信息,其中被获取imsi(国际移动用户识别码)的移动终端有206806部,被获取手机型号的移动终端有265970部,被获取手机号码的移动终端有44564部,被获取地址信息的移动终端有132168部,被获取软件安装列表的移动终端有196733部,被获取imei(国际移动设备识别码)的移动终端有265991部,被获取通讯录的移动终端有102368部,被获取的通讯录共19426523条。

  裁判结果

  一审法院以非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪判处被告人杨甲有期徒刑三年六个月,罚金人民币五万元;判处被告人陈乙、罗丙、张丁有期徒刑三年,罚金人民币三万元;判处被告人马辛有期徒刑二年,罚金人民币三万元;判处被告人黄子、吴癸有期徒刑一年六个月,罚金人民币二万元;判处被告人林壬有期徒刑一年五个月,罚金人民币二万;判处被告人祝丑、杜寅有期徒刑一年五个月,罚金人民币一万元。

一审宣判后,被告人杨甲、陈乙、张丁、罗丙、黄子均提出上诉,二审法院经过审理后认为,一审刑事判决定罪及适用法律正确,量刑适当,审判程序合法,裁定驳回杨甲等五人的上诉,维持原判。

  裁判要旨

  被告人未经用户同意,向用户手机中预置具有获取用户手机位置、网络状态、安装其他应用程序以及上传手机收发短信、通话信息、通信录、GPS定位信息等功能的软件,并通过操控后台服务器的方式,在用户不知情的情况下向用户推送软件、广告等商业性电子信息,其行为违法了国家规定,实现了对计算机信息系统的非法侵入和控制,非法获取手机储存、处理的相关数据,达到“情节严重”标准的,构成非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪。本案非法控制计算机信息系统的台数已达“情节特别严重”的标准。

  案例解析

  本案涉及非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪的司法认定。根据《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第285条第2款(系《刑法修正案(七)第九条新增规定》)之规定,非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪是指违反国家规定,侵入国家事务、国防科技、尖端科学技术领域以外的计算机信息系统或采用其他技术手段,获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据,或者对该计算机信息系统实施非法控制,达到情节严重的行为。2011年9月1日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全形势案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《危害计算机解释》)明确了“计算机信息系统”、“身份认证信息”的内涵和外延,对“情节严重”、“情节特别严重”、单位犯罪及共同犯罪作了明确规定。但是关于行为人侵入、控制计算机信息系统,以及获取计算机信息系统数据的具体行为方式,立法和司法解释并未明确列举释明,尤其是随着近年来随着互联网信息技术的快速发展,侵入用户手机等通讯设备进而获取相关手机数据,推送软件、广告等电子信息的行为时有发生,对这类案件的定性日益成为争议焦点和审判难点,亟需在司法实践中加以解决。本案系涉通讯设备终端的新类型网络犯罪案件,具有较强的典型性和指导性。

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